Baugerüst - Bau- und Architektenrecht

„BAUSOLL“- Beweislast bei Abweichung? Aktuelles Urteil des OLG Stuttgart.

Der Fall:

Der Auftraggeber hatte dem Auftragnehmer einen Auftrag betreffen Fenster- und Sonnenschutzarbeiten erteilt. Nach Einbau der Türen und Fenster fand keine Abnahme statt; Nachdem der Auftraggeber das Vorliegen diverse Mängel behauptet hatte, haben sich die Parteien darauf geeinigt, dass der Auftragnehmer keine weiteren Arbeiten mehr ausführen soll. Streitig war insbesondere die Frage der Mangelhaftigkeit der nicht bodentief und zudem nicht raumseitig eingebauten Hebeschiebetüren; der Auftragnehmer hat die Beauftragung einer solchen Ausführungen bestritten. Der Auftraggeber macht nun gerichtlich einen Kostenvorschuss zur Mangelbeseitigung geltend.


Die Entscheidung:

Das im Berufungsverfahren zuständige OLG Stuttgart (Beschluss vom 09.01.2018, 10 U 93/17) hat zu Recht festgestellt, dass die Frage, ob eine Mangelhaftigkeit im Sinne von § 13 Abs. 1 VOB/B bzw. § 633 Abs. 2 BGB vorliegt, vom vereinbarten „Bausoll“ abhängt: Entscheidend ist der Inhalt der vertraglichen Vereinbarung. Derjenige, der sich auf den Inhalt dieser Vereinbarung beruft, hat die vertragliche Beschaffenheit des zu erbringenden Werkes zu beweisen. Vorliegend ist dies der Auftraggeber, obwohl vor eine Abnahme grundsätzlich der Auftragnehmer für die Mangelfreiheit der erbrachten Leistungen beweispflichtig ist.

Außer aus einem schriftlichen Vertrag kann sich das Bausoll auch aus außerhalb der Vertragsurkunde liegenden Umständen ergeben. Da es sich in der vorliegenden Auftragsbestätigung keine Regelung zur Einbauweise der Bauteile vorhanden war, und auch die Einvernahme von Zeugen sowie ein Sachverständigengutachten kein klares Bild ergeben haben, ist der klagende Auftraggeber beweisfällig geblieben. Die Klage wurde also letztlich als unbegründet abgewiesen.


Anmerkung von Fachanwalt RA Diebow:

Bei der vorliegenden Konstellation wäre die Geltendmachung eines Kostenvorschusses möglich gewesen, obwohl grundsätzlich vor einer Abnahme keine Gewährleistungsansprüche geltend gemacht werden können. Allerdings hat der BGH geurteilt (Urteil vom 19. Januar 2017 – Az: VII ZR 235/15), dass von diesem Grundsatz dann eine Ausnahme zu machen ist, wenn zwischen den Parteien – wie hier – bereits ein Abrechnungsverhältnis besteht, also nach dem Verständnis der Parteien wegen der Beendigung des „Erfüllungsstadiums“ der Auftragnehmer keine Arbeiten mehr ausführen soll. Allerdings scheiterte im vorliegenden Fall der Kostenvorschussanspruch daran, dass der Auftraggeber keinen Mangel nachgewiesen hatte. Zwar muss grundsätzlich vor der Abnahme der Auftragnehmer die Mangelfreiheit beweise. Da ein Mangel aber eine Abweichung der Ist- von der Sollbeschaffenheit darstellt, hat der Auftraggeber zunächst das Bausoll nachzuweisen. Wegen der für Auftraggeber häufig bestehenden Schwierigkeit eines solchen Nachweises wurde in den seit dem 1. Januar 2018 kodifizierten Verbraucherbauvertrag in § 650 j BGB die Vorlage einer Baubeschreibung durch den Auftragnehmer gesetzlich vorgegeben; hierdurch kann die Abweichung der Ist- von der Sollbeschaffenheit vereinfacht belegt werden; die Beweislast hierfür liegt vor der Abnahme beim Auftragnehmer, ab der Abnahme beim Auftraggeber.